圖為本案二審庭審現場。

導讀

瀟湘之地，小小一碗米粉，混合著三湘四水的氣韻，滋養著每一個湖南人。我國一些老字號知名品牌往往因家族傳承、商標保護意識淡薄等并未注冊商標，老字號經營者之間往往基于商業道德在各自的地域范圍和使用領域內和平共處。但在現代商業模式的沖擊下，面對更大的商業利益，擱置的問題再次被翻出。近期，湖南省高級人民法院二審一起關于郴州白露塘殺豬粉的侵害商標權糾紛案，闡明商標侵權糾紛中主張在先使用抗辯相關理解適用問題，為進一步合理保護餐飲行業老字號商標、維護地方特色餐飲產業、守護地方特色餐飲文化提供了實踐參考。

白露公司受讓取得注冊商標

2018年7月7日，熊某注冊取得第25138470號“白露塘殺豬粉”文字商標，核定使用商品/服務項目為第43類：飯店；餐館；快餐店；流動飲食供應等，商標有效期至2028年7月6日。2020年11月13日，原告湖南省白露餐飲管理有限公司（以下簡稱白露公司）受讓取得該注冊商標。經過廣泛宣傳使用，“白露塘殺豬粉”具有了一定知名度。

2021年3月2日，原告起訴被告“王記粉館”（經營者：王某）自2020年7月成立后，在其經營場所突出使用了“白露塘殺豬粉”的商標標識。

此前，段某祥與段某帥合伙經營的“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”在2016年12月12日取得營業執照，其經營場所售賣殺豬粉并突出使用“白露塘殺豬粉”的商標標識。2020年7月10日，段某祥將“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”門店以5萬元轉讓給王某。同日，王某與段某帥、黃某簽訂《餐飲合伙經營協議書》，約定在原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”門店共同經營“王記白露塘原味粉館”（以下簡稱王記粉館），并于2020年7月21日辦理了個體工商戶工商營業執照，經營者為王某，經營范圍為餐飲服務、預包裝食品銷售。原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”門店于2020年8月26日注銷。

王記粉館提出商標先用抗辯

2021年3月2日，原告經公證取證，證實被告未經許可在其經營場所的店招、收銀單等上面，突出使用了“白露塘殺豬粉”商標標識，遂起訴至法院，要求被告立即停止商標侵權行為，并賠償經濟損失及維權費開支共計5萬元。被告認為，其所使用的“白露塘殺豬粉”標識由原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”于2016年即開始使用，遂提出先用權抗辯。

湖南省郴州市中級人民法院一審認為，被告受讓門店后，享有原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”在先使用“白露塘殺豬粉”的權益，原告無權禁止被告在原使用范圍內繼續使用上述標識，并判決：駁回原告白露公司的訴訟請求。白露公司不服，提出上訴。

湖南高院二審認為，被上訴人與原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”系兩個獨立的經營主體，兩者的經營者和個體工商戶字號均不相同，兩者對于“白露塘殺豬粉”商標標識的使用行為并不能相互取代。原“郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店”對于“白露塘殺豬粉”商標標識的在先使用因其轉讓并注銷的事實已經中斷。而被上訴人作為獨立的經營主體，于2020年7月才開始使用“白露塘殺豬粉”商標標識，其使用行為并未取得任何授權，且在涉案“白露塘殺豬粉”商標被案外人核準注冊之后。因此，被上訴人的現有證據并不能滿足商標先用權抗辯成立的條件，一審法院認定被上訴人的商標先用權抗辯成立與本案事實不相符。上訴人受讓取得“白露塘殺豬粉”商標，且仍在有效期內，相應合法權利應當受到保護。湖南高院遂判決：一、撤銷一審判決；二、王記粉館立即停止侵害白露公司第25138470號“白露塘殺豬粉”注冊商標的行為；三、王記粉館賠償白露公司經濟損失及維權合理開支費用合計3萬元；四、駁回白露公司的其他訴訟請求。

■裁判解析

構成商標在先使用應符合四個條件

湖南高院民三庭法官曾志燕認為，根據我國相關法律規定，商標實行注冊制度和先申請原則，強調注冊保護和申請在先。《中華人民共和國商標法》于2013年修訂時，在第五十九條中增加了第三款：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用

與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。該條款即商標在先使用制度，其價值在于平衡商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益，從而保護那些已經在市場上具有一定影響但未進行注冊的商標所有人的權益。該制度的本質在于賦予商標在先使用人一種抗辯權，以對抗注冊商標專用權人提出的商標侵權指控。

基于此條規定，構成商標在先使用應符合以下條件：1.在相同或者類似商品上使用相同或近似商標；2.在先使用行為應早于注冊商標申請日；3.在先使用的商標具有一定影響；4.在原有范圍內使用。其中，對于在先使用的范圍等問題如何確定，法律并未進行明確規定。關于在先使用的法定要件，在具體適用中，對于“原使用范圍”，可以結合商標的基本原理及該條款的立法目的來理解。

本案二審判決，結合在先使用制度的立法目的、制度價值和具體案件事實，重點對商標先用權抗辯的裁判邏輯、裁判規則、在先使用主體的認定標準等問題進行準確把握，從而及時保護了商標權人的合法權利：

首先，從裁判邏輯上而言，主張對于在先使用的范圍應從在先使用的主體、在先使用的商品和服務項目、在先使用的地域范圍和經營規模等方面進行綜合判定。其中，對在先使用主體的判定是判斷是否屬于商標在先使用情形的先決條件，應當從嚴把握。

其次，從裁判規則上而言，主張在先使用必須限定在原有的商品和服務范圍內，不能超出原有商品和服務范圍，否則即違背了商標分類注冊的制度價值。根據商標法規定原有范圍的本意，可以看出商標在先使用必須限制在原商品或服務上所使用的商標，而不能擴大到未在先使用的近似商品或服務和近似商標上。在先使用也不能超出原有的地域范圍和經營規模。如果主張在先使用抗辯的主體使用商標的商品和服務與在商標注冊人申請商標注冊前在先使用的商品和服務范圍不一致，或超出了之前的地域范圍和經營規模，則不屬于在原有使用范圍內使用，此時商標在先使用抗辯不成立。同時，明確主張，即便被

訴商標使用行為的主體是在商標注冊人申請商標注冊前在先使用的主體的原經營地址、經營范圍內繼續使用在先標識，但如果兩主體并非同一主體，或者被訴商標使用行為的主體并非經在先使用人授權的主體，則也屬于超出了商標申請注冊前的在先使用范圍的情形，此時的商標先用權抗辯也不能成立。

再次，對于在先使用主體的認定標準而言，主張在先使用的主體必須為在先使用人或者經在先使用人授權的主體。我國民法典將個體工商戶列于自然人一章進行規定。民事訴訟法司法解釋規定，訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息。從上述法律規定可見，個體工商戶與其經營者之間是密不可分的，二者之間具有高度重合性，個體工商戶不具有獨立的法律人格，個體工商戶經營過程中所產生的權利義務最終由其經營者承擔。對于商標在先使用而言，個體工商戶的使用行為可以認定為其經營者的使用行為，應認定為同一主體的使用行為。但是，當個體工商戶的字號和經營者均發生變更，且在后經營主體并未獲得在先經營主體的授權時，則在后經營主體與在先經營主體作為兩個獨立的經營主體，兩者之間的使用行為不能相互取代，在后經營主體即便是在原經營地址、經營范圍內繼續使用在先標識，也應當認定為超出了商標申請注冊前的在先使用范圍。

■專家點評

明確知識產權保護邊界 規范市場主體經營行為

湘潭大學教授、博士生導師 劉友華

我國商標法第五十九條規定的在先使用主要是指同一主體在原使用范圍內的持續使用。商標先用權抗辯制度通過保護在先使用者在原有范圍內繼續使用其有一定影響的商業標識的利益，旨在平衡、公正保護商標注冊人和在先商標使用人的利益，確保公平有序競爭，維護社會經濟正常秩序。該案主要涉及商標法第五十九條第三款“原使用范圍”的適用問題，對在先使用主體的判定進行了明確闡釋，對于同類案件的審理具有較強借鑒意義。

“原使用范圍”的認定應結合該條款的立法目的、商標本身的特性以及經營活動的特點等因素綜合分析。對于確定商標先用權抗辯中的“原有范圍”，司法實踐中在認定“原使用范圍”時考慮的要素較多，既有僅通過單一要素界定的情況，也有多因素共同界定的情況，更多考慮還是商標使用的地域范圍和使用方式。具體而言，當字號和經營者發生變更，在后經營主體與在先經營主體作為兩個獨立的經營主體，在先使用的利益并不能當然承繼，在先使用者的價值來源于在經營活動中的實際使用。通過在先使用人的經營，使得該商標承載了一定的商譽，在商標標識與商品之間建立起穩固的聯系，這種通過使用產生的商譽以及標識與商品之間的聯系，在客觀上需要予以保護。

但是，如果經營主體已經發生變更，原有經營主體使用產生的商譽以及標識與商品之間的聯系并不能與受讓者產生聯系，并當然為其所享有。在后經營主體即便是在原經營地址、經營范圍內繼續使用在先標識，也不屬于商標法第五十九條第三款規定的“在原使用范圍內繼續使用該商標”的情形。而對于該案注冊商標而言，仍在有效期內，其相應合法權利應當受到保護。被上訴人在后成立的與上訴人相同的餐館服務經營場所突出使用與上訴人“白露塘殺豬粉”注冊商標完全相同的商標標識，對于社會公眾而言易造成混淆。

主張在先使用抗辯主體往往具有一定影響力，對于在先使用抗辯的裁量不僅涉及當事人的經營利益、影響市場公平競爭，在一定程度上也關乎社會公共利益。該案判決權衡注冊商標的保護與在先使用經營主體利益保護，通過明確利益沖突之中的保護邊界，規范市場主體的經營行為，從而不斷優化營商環境，實現公平正義目標。(記者 劉沁 陶琛 文)